作者：金翰明律师，诈骗犯罪案件辩护律师，广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长
2021年6月17日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》，（法发〔2021〕22号）。
该《意见》是针对新型电信网络诈骗案件及其上下游犯罪的最新规定，其中既包括对于管辖权、分案处理、并案处理、涉案财产处理的总体性规定，也包括对类“银行卡四件套”相关案件的罪名认定、入罪标准的具体规定。金律师现针对《意见》中涉及辩护问题的几点核心内容，做以下简要解析：
一、管辖权和入罪标准的扩大化规定
核心要点：一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点，可认定诈骗罪。
第一，关于电信网络诈骗案件的管辖权问题，除了传统刑法规定的犯罪行为发生地和结果发生地，新司法解释进一步将管辖范围扩大规定：1.用于犯罪活动的手机卡、流量卡、物联网卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地；2.用于犯罪活动的信用卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地；3.用于犯罪活动的银行账户、非银行支付账户的开立地、销售地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地；4.用于犯罪活动的即时通讯信息、广告推广信息的发送地、接受地、到达地；5.用于犯罪活动的“猫池”（Modem Pool）、GOIP设备、多卡宝等硬件设备的销售地、入网地、藏匿地；6.用于犯罪活动的互联网账号的销售地、登录地。”
严格意义上来说，上述“开立地、销售地、转移地、藏匿地等”也属于广义上“犯罪行为发生地”或“结果发生地”的一部分，但是《意见》通过明文明确上述地区的管辖权，就会解决司法实务中很多侦查机关，明明已经掌握电信网络诈骗案件线索，但为了确定管辖权，还是要主动在当地先联系被害人去报案，才能符合法定程序立案管辖的情况。《意见》充分体现了电信网络诈骗案件“沾边就管”的管辖原则。
第二，《意见》第三条规定：有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪依法追究刑事责任。有证据证明其出境从事正当活动的除外。
该条实际上扩大了电信网络诈骗案件的入罪标准，不管是传统的诈骗罪案件还是新型电信网络诈骗案件，都要求数额达到立案标准才可追究刑事责任，以往的司法解释中也都有关于入罪、量刑的具体数额规定。但是司法实务中，对于跨境的电信网络诈骗案件，因为数据、服务器、存储设备、涉案人员等相关原因，很多时候存在数额无法查明的情况，此时定罪、量刑就存在事实不清、证据不足的问题。
但是该条文将相关行为也纳入电信网络诈骗案件的入罪标准，在诈骗数额难以查证的情况下，只要行为人满足“一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的”，即认定为属于“其他严重情节”，以诈骗罪追究刑事责任，使电信网络诈骗案件的入罪更简单了。
二、强调电信网络诈骗案件及其上下游犯罪之间的关联性，可并案处理，亦可分案处理
《意见》第二条：“为电信网络诈骗犯罪提供作案工具、技术支持等帮助以及掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，由此形成多层级犯罪链条的，或者利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施电信网络诈骗犯罪的，应当认定为多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理。”
《意见》第十二条：“为他人实施电信网络诈骗犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，或者窝藏、转移、收购、代为销售及以其他方法掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，诈骗犯罪行为可以确认，但实施诈骗的行为人尚未到案，可以依法先行追究已到案的上述犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。”
《意见》第二条本质上也是关于管辖权的规定。举例而言：电信网络诈骗行为发生在A地，帮助信息网络犯罪活动、掩饰隐瞒犯罪所得等行为发生在B地，司法解释认可上下游犯罪之间的关联性，A地司法机关对帮助信息网络犯罪活动、掩饰隐瞒犯罪所得等行为同样具有管辖权，同时可以并案处理，一并开庭审理。
第十二条是关于广义上同案犯在逃的规定，即上下游犯罪中部分同案犯在逃，不影响已经归案的涉案人员案件的办理、审理。但这里需要强调，金律师之前在实务文章中也探讨过，如果上下游犯罪中同案犯在逃，导致核心的案件事实无法查明，或者上游犯罪事实完全不清楚、办案机关尚未掌握任何实质性证据，直接认定下游“帮助”行为的罪名，则可能存在事实不清、证据不足的情况。此时因为“同案犯”没有归案，诈骗行为无法确认，则不仅仅是是否另案处理的问题，会出现定罪量刑的证据不足。
之前检察日报刊登过一起帮助信息网络犯罪活动罪不起诉案例，即属于未查明上游诈骗犯罪相关事实，检察机关依法认定帮助信息网络犯罪活动罪事实不清、证据不足，作出不起诉处理，即属于此类情况。这也是为什么《意见》要求“诈骗犯罪行为可以确认”，才可追究。
三、关于电信网络诈骗犯罪案件上下游关联罪名的规定
第一，妨害引用卡管理罪
《意见》第四条：无正当理由持有他人的单位结算卡的，属于刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“非法持有他人信用卡”。
第二，侵犯公民个人信息罪
《意见》第五条：非法获取、出售、提供具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码、个人生物识别信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。
对批量前述互联网账号密码、个人生物识别信息的条数，根据查获的数量直接认定，但有证据证明信息不真实或者重复的除外。
第三，伪造身份证件罪等罪名
《意见》第六条：在网上注册办理手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户时，为通过网上认证，使用他人身份证件信息并替换他人身份证件相片，属于伪造身份证件行为，符合刑法第二百八十条第三款规定的，以伪造身份证件罪追究刑事责任。
使用伪造、变造的身份证件或者盗用他人身份证件办理手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户，符合刑法第二百八十条之一第一款规定的，以使用虚假身份证件、盗用身份证件罪追究刑事责任。
实施上述两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。
四、收购、出售、提供银行卡四件套等相关行为可能构成帮助信息网络犯罪活动罪
第一，司法解释规定收购、出售、出租信用卡、银行账户、微信、支付宝等具有结算功能的账户等（包括银行卡四件套类型案件），可认定为帮助信息网络犯罪活动行为
《意见》第七条：为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：1.收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；2.收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。
第二，上述类型的帮助信息网络犯罪活动案件，如何认定行为人“主观明知”？
《意见》第八条：认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。
收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（七）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。但有相反证据的除外。
第三，上述类型的帮助信息网络犯罪活动案件的入罪标准
明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供下列帮助之一的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（七）项规定的“其他情节严重的情形”：
1.收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的;
2.收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。
五、虚拟货币交易--明知交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，仍继续交易，可能成立帮助信息网络犯罪活动罪等罪名
《意见》第十条：电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商，在公安机关调查案件过程中，被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，仍与其继续交易，符合刑法第二百八十七条之二规定的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
这里需要特别强调，司法解释要求的是：经销商被公安机关明确告知，交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，仍与其继续交易，构成帮助信息网络犯罪活动罪。但其实在司法事务中，符合公安机关告知后仍继续交易的案例是极少的，很多案件实际办理过程中，不需要满足公安机关告知的前置程序，只要在案证据证明行为人明知交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，仍与其交易，就可能被控帮助信息网络犯罪活动罪等罪名，甚至特定案件会按照诈骗罪共同犯罪处理。
因此，部分案件中办案机关无法证明行为人明知，甚至会通过部分在案证据来推定行为人属于“应当知道”。所以不能把脱罪的希望，放在办案机关是否明确告知上。
六、协助处理转账、套现、取现，可能成立掩饰隐瞒犯罪所得罪，如果存在事前同谋，可能成立诈骗罪共同犯罪
《意见》第十一条：明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。
1.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的；2.以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；3.协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的 “手续费”的。
实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。
七、从犯、参与时间短、情节显著轻微的，可以争取不起诉、免罚、无罪（情节显著轻微的无罪）
《意见》第十六条：对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯，特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。
八、查扣的涉案账户内资金，应当优先返还被害人，如不足以全额返还的，应当按照比例返还。
标签： 信用卡诈骗
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